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19 de Agosto de 2018

Segue a polêmica sobre os limites do ICMS nas contas de energia elétrica

STJ retoma julgamento do Recurso Especial nº 1.163.020 que discute o tema.

Modelo Inicial, Editor de Mídia Eletrônica
Publicado por Modelo Inicial
ano passado

Segue a polmica sobre o limites do ICMS nas contas de energia eltrica


Com decisões divergentes sobre o tema nos Tribunais do país, predomina a teste de que aTaxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS”(AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).

Para tanto, inúmeras ações são propostas diariamente nas comarcas do país.

Todavia, interessante observar que a última decisão no REsp nº 1.163.020 – RS, levanta uma dúvida sobre os próximos desdobramentos sobre a matéria, vejamos:

Em decisão monocrática, o Ministro OLINDO MENEZES já tinha jugado monocraticamente procedente o pedido formulado na ação mandamental, afastando a incidência do ICMS sobre os valores relativos à tarifa de uso do sistema de distribuição – TUSD, nos seguintes termos:

"O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria. Como decorrência, não fazem parte da base de cálculo do imposto a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). [...]Nessa linha, o acórdão recorrido, ao entender que a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição, destoou do entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Tal o contexto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para julgar procedente o pedido formulado na ação mandamental, afastando a incidência do ICMS sobre os valores relativos à tarifa de uso do sistema de distribuição - TUSD.”

Ocorre que o Ministro GURGEL DE FARIA, Relator do processo, entendeu que:

“não obstante já existir precedentes desta Corte acerca do tema, como se observa das razões deduzidas pelo ente público, a controvérsia de que trata o presente recurso especial é complexa, recomendando que o seu julgamento se dê diretamente pelo Colegiado, possibilitando, assim, a realização das sustentações orais e o amplo debate sobre as relevantes razões deduzidas por ambas as partes.”

E com este entendimento reconsiderou a decisão de e-STJ fls. 269/271, tornando-a sem efeito, passando a análise do tema ao Colegiado.

Interessante observar os argumentos trazidos pelo Estado que enfatizou a complexidade do tema, motivando referida decisão:

(a) os precedentes citados pela decisão agravada não analisaram a controvérsia com a profundidade necessária, nem tampouco representam posicionamento pacificado desta Corte Superior sobre o tema;

(b) a mudança do marco regulatório do setor elétrico brasileiro, que implicou a" desverticalização "do sistema, impedindo que as distribuidoras também operem como geradoras ou transmissoras (Lei n. 10.848/2004), não alterou a definição da base de cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica, a ser suportado, inclusive, pelo chamados" consumidores livres ";

(c) a comercialização de energia elétrica compreende três etapas: geração, transmissão e distribuição, as quais ocorrem simultaneamente e, por isso, não descaracterizam a sua natureza física unitária, não havendo falar que as fases de transmissão e distribuição correspondem a mero transporte de energia, pois o que se tem" é um grande e complexo 'todo' onde diversos geradores aportam sua produção de energia elétrica através de linhas de transmissão interligados e onde os consumidores consomem sua parcela, diretamente das linhas de transmissão (grandes consumidores) quer através das redes de distribuição (consumidores cativos), tudo gerenciado para que o sistema mantenha-se em equilíbrio ";

(d) as fases de transmissão e de distribuição, portanto, não são complementares ou paralelas, mas sim essenciais e indissociáveis ao fornecimento de energia elétrica, integrando os custos da mercadoria comercializada;

(e) diferentemente dos consumidores cativos, que somente podem comprar a energia elétrica de sua distribuidora local, os" consumidores livres "podem contratar diretamente com outras empresas geradoras ou comercializadoras no denominado" mercado libre de energia ", que estimula a concorrência do segmento;

(f) enquanto o consumidor cativo paga o ICMS sobre o preço total do serviço à sua distribuidora, cabendo a ela remunerar as demais empresas encarregadas pela geração e pela transmissão, o consumidor livre celebra contrato diretamente com a geradora ou comercializadora de sua escolha e, para receber a energia elétrica contratada, se obriga ao pagamento das taxas referentes à transmissão (TUST) e à distribuição (TUSD) da rede em que está interligado, cujos valores são fixados pela Aneel;

(g) a especificação dos preços praticados em cada etapa não altera a natureza física da operação realizada e, por isso, não modifica a base de cálculo do imposto, que deve incidir sobre o seu custo total, devendo ser afastada da idéia de que" os custos de transmissão – e eventualmente o de distribuição – não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica, ao argumento de que a conexão, transmissão e distribuição não integram o conceito de mercadoria para os fins de ICMS, ou que a 'circulação jurídica' ocorreu quando da 'aquisição' da energia elétrica junto ao gerador ou comercializador livre ";

(h) não é possível admitir que a segmentação do serviço de fornecimento de energia elétrica influencie na sua tributação, para o fim de retirar alguma de suas etapas da base de cálculo do imposto;

(i) o art. 13, § 1º, II, a e b, da Lei Complementar 87/1996, preconiza que integram a base de cálculo o valor correspondente a:"seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição"(alínea a), assim como o"frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem seja cobrado em separado"(alínea b);

(j)" a opção regulatória para remunerar as empresas concessionárias pelas linhas de transmissão por tarifas fixadas não pode desvirtuar a base de cálculo de tributo ", destacando que" a tarifa TUST é paga não somente à transmissora a qual está conectado/ligado o consumidor, mas sim a toda cadeia de transmissão de forma proporcional, visando, como já apontado, remunerar essas empresas pela exploração destas linhas de transmissão, tarifa que não somente pagas pelos Consumidores Livres, mas também pelas próprias empresas distribuidoras, custo que é repassado a todos os consumidores cativos "; e

(k) a desverticalização do setor elétrico operada pela Lei n. 10.848/2004 não pode implicar em alteração da base de cálculo do tributo, pois tal matéria é reservada à lei complementar (art. 146, III, a, da CF), isenção ou benefício relativo a tributo de competência estadual (art. 151, III, da CF), ou tratamento não isonômico em relação a contribuintes que se encontram em situações semelhantes – consumidores livres e cativos (art. 150, II, da CF)

Até o momento, o relator ministro Gurgel de Faria negou provimento ao recurso especial. Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista, a Ministra Regina Helena Costa deu provimento ao recurso especial, concedendo a segurança para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição-TUSD, divergindo do voto do Sr. Ministro Relator.

No momento, pediu vista antecipada o Sr. Ministro Benedito Gonçalves e aguardam os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Sérgio Kukina (Presidente).

Portanto, nos resta acompanhar as cenas dos próximos capítulos, considerando sempre as possíveis pressões políticas que processos desta envergadura sofrem.

E vocês, caros colegas, quais as expectativas sobre a matéria?

Sobre este e outros temas, e em especial um MODELO DE PETIÇÃO INICIAL de nulidade de ICMS, conheça nosso portal.

Abraço da equipe,

Modelo Inicial

13 Comentários

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Inexiste polêmica, Existe um Poder Executivo que faz o que e um Poder Judiciário que acoberta qualquer ato ilícito ou não vindo do Poder Executivo se tornando conivente , pior ainda, NÃO é capaz de ser Profissional e muito menos Trabalhar. não devemos nunca entrar no mérito das suas desculpas. continuar lendo

Mais um pra lista onde ficará aguardando a "boa" vontade dos ilustres julgadores supremos. Suprema é a injustiça perpetrada contra o cidadão, que paga seus impostos e é relegado em seus direitos básicos, espoliado financeiramente e psicologicamente. Triste país onde proliferam os vendilhões do templo!!! continuar lendo

Luiz Carlos Carlevaro, você fêz uma interpretação fantástica do texto, é uma pena que as demais pessoas só queiram tumultuar toda e quaisquer questões que apareçam; um abraço. continuar lendo

Num momento de crise, a ordem dos governadores eh orientar os juizes de primeira e segunda instância a barrar. continuar lendo

Com todo o respeito à todas as respostas acrescidas ao site, no meu entendimento, concordar com a tese do Estado é aceitar que o ladrão te roube por estar sem dinheiro. As decisões são notoriamente políticas e baseadas em tese comprada para manter arrecadação fraudulenta do Estado. Vejamos:

Utilizando os ensinamentos do iminente Desembargador Dr. PAULO BARCELLOS GATTI, temos que a energia elétrica, dotada de valor econômico, foi tratada como uma mercadoria pela Constituição Federal (art. 155, § 3º, em interpretação contrário sensu) e definida como bem móvel suscetível de apropriação pela legislação civil (art. 83, inciso I, do CC/2002), de modo que é decorrência lógica do sistema normativo a sua tributação quando posta em circulação.

Seguindo inteligência da Lei Magna, o ICMS-energia elétrica tem por hipótese de incidência possível a circunstância de alguém praticar negócios jurídicos que girem em torno da geração, transmissão, distribuição ou consumo da aludida mercadoria, ressalvada a imunidade conferida às operações de destinação de energia elétrica entre os Estados da Federação (art. 155, § 2º, inciso X, alínea 'b', da CF/88).

De tudo, se extrai que a operação juridicamente relevante para fins de cálculo do ICMS corresponde à saída da energia do estabelecimento produtor e sua correspondente entrega ao consumidor final (atividade-fim).

Sendo assim, as outras situações que, conquanto atreladas à cadeia de consumo (atividade meio), não constituam efetiva prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica, não podem servir de fato imponível do ICMS. Noutras palavras, o ICMS-Energia elétrica não pode incidir sobre as etapas que, embora necessárias a tal fornecimento, com ele não se confundem, tanto é, que estão devidamente individualizadas nas faturas de cobrança e, pelo mesmo motivo, não podem integrar em sua base de cálculo o custo envolvido no desenvolvimento das atividades-meio (art. 34, § 9º, da CF/88 “preço praticado na operação final”).

A Súmula 166 do STJ com clareza solar determina que o deslocamento entre estabelecimentos do mesmo contribuinte [geradora e distribuidora - TUSD e TUST], não é fato gerador do ICMS conforme Dec.-lei 406/68 e artigos , I, §§ 2º e 6º e , § 2º. CF/88, art. 155, II.

Portanto, o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada [e não à reserva contratada]. O mesmo se diga em relação à exigência do ICMS sobre os encargos de transmissão/distribuição que são repassados pelos agentes de comercialização aos consumidores finais.

Ao discorrer sobre o tema, o ilustre tributarista ROQUE ANTONIO CARRAZZA, leciona que:

“Dentre estas alternativas, a legislação optou pela descrição de uma operação jurídica que possibilite o consumo de energia elétrica. Portanto, atualmente, a hipótese de incidência do ICMS-Energia Elétrica é consumir, por força de um negócio jurídico,

Ora meros contribuintes como eu, é necessário divergir do entendimento adotado e que nossa digníssima Ordem dos Advogados do Brasil - OAB compre essa briga, eis que o novo entendimento está baseado em tese política, pois na realidade as etapas de transmissão e distribuição são um conjunto de operações que a instituição leva a efeito para auxiliar e viabilizar o desempenho de suas atribuições, o que as caracterizam como atividade meio, na mais perfeita definição da expressão ATIVIDADE MEIO, razão pela qual não podem ser utilizadas na base de cálculo do tributo, pela total ausência de previsão legal.

A situação é simples e, embora ainda cobrada, estava pacificada há 12 anos por nossos Tribunais Superiores:

Se o ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, é evidente que a energia só é individualizada ao consumidor neste ponto, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto, ou seja, apenas e tão somente no momento em que a energia passar pelo relógio de medição e ingressar na residência do consumidor, vindo a ser efetivamente consumida, é que será determinado o sujeito passivo da obrigação tributária, ou seja, quando ocorre a efetiva transferência da posse ou propriedade é que se gera o tributo, sendo certo que o mero deslocamento entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte (TUSD E TUST) não são fatos geradores do tributo.

A 2ª turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sessão de julgamento 20/04/2017, logo após o tão citado entendimento novo, decidiu de forma unânime, que o ICMS não incide sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) da conta de energia elétrica consumida.

Nestes termos, urge ressaltar que a decisão foi tomada após a 1ª turma do STJ ter emanado entendimento, por três votos a dois e pendente de recurso, de que o ICMS incide sobre a tarifa.

Ao analisar a discussão, o relator do caso na 2ª Turma, ministro Herman Benjamin, ponderou que o STJ possui entendimento consolidado de que a Tusd não integra a base de cálculo de ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.

Ademais, importante ressaltar o exposto pelo eminente Ministro ao ressaltar a decisão tomada pela 1ª Turma. Vejamos:

“Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4º, do CPC/2015).”.

“Assim, a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída de mercadoria entregue ao consumidor”, afirmou.
(fonte: https://jota.info/tributário/icms-nao-incide-sobre-tusd-reforca-2a-turma-do-stj-21042017 consultado em 11/05/2017).

Posto isso, espero realmente que nossos Tribunais não se curvem à classe Política em desfavor do Povo que já contribui com impostos confiscatórios e, pior, sem o devido retorno em serviços públicos.

Alexandre Lourenço Gumiero
Advogado continuar lendo

Saudações. Entendo que o Relator está correto. Sou favorável a redução de carga tributária, mas pela via correta, não por atalho judicial. https://kjungle.jusbrasil.com.br/artigos/396841662/tarifas-que-incidem-sobreaenergia-eletrica-porqueostj-esta-errado continuar lendo

Excelente contribuição Dr. Michel! O objetivo era exatamente este, viabilizar o debate sobre os possíveis caminhos do posicionamento do STJ. As colocações do seu artigo são perfeitas e corroboram a tese trazida pelo relator! Seguimos acompanhando os próximos desdobramentos. continuar lendo